Es necesario señalar que esta relación jurídica, existen sujetos debidamente identificados:

 

Nuestro Código Civil vigente desde el año 1984, regula en artículo 1868, el contrato de fianza, que a la letra dice:

“Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, sí esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo a favor del deudor sino de otro fiador”. En buena cuenta, nuestro código sustantivo señala que estamos frente a una garantía personal que, a diferencia de las llamadas garantías reales, estas permiten que un tercero tenga que cumplir con una prestación que en inicio no estaba vinculado, además de otorgarle un carácter accesorio, respecto a una obligación principal, quien debe tener previa validez para la exigencia del contenido de la obligación señalada en la carta fianza.

 

En principio, es importante señalar que el artículo 149 del Reglamento (concordante con el artículo 33 de la Ley) prescribe que el postor ganador de la buena pro se encuentra obligado a entregar a la Entidad una garantía de fiel cumplimiento equivalente al 10% del monto del contrato original, como uno de los requisitos indispensables para el perfeccionamiento del contrato.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 148 del Reglamento, la garantía de fiel cumplimiento otorgada por el postor ganador debe ser una carta fianza o póliza de caución (dependiendo de lo que se hubiese establecido en el documento del procedimiento de selección), la cuales deben ser emitidas por entidades autorizadas para brindar garantías, que cuenten con clasificación de riesgo B o superior, y que –además– se encuentren bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Por ende, en virtud de lo dispuesto por los artículos 148 y 149 del Reglamento, corresponde mencionar que será responsabilidad del postor ganador de la buena pro asegurarse de que la carta fianza o póliza de caución –entregada con el fin de perfeccionar el contrato– haya sido emitida por alguna entidad que: i) se encuentre autorizada para emitir garantías; ii) se encuentre bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP; y iii) cuente con clasificación de riesgo B o superior.

Por su parte, será responsabilidad de la Entidad verificar (a través del funcionario competente) que la garantía entregada por el postor ganador cumpla con los requisitos mencionados en el párrafo anterior. Para estos efectos, las “Bases y Solicitud de Expresión de Interés Estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley N°30225”, aprobadas por el OSCE mediante Directiva N° 001-2019- OSCE/ CD, han establecido los siguientes lineamientos:

“Los funcionarios de las Entidades no deben aceptar garantías emitidas bajo condiciones distintas a las establecidas en el presente numeral, debiendo tener en cuenta lo siguiente:

1. La clasificadora de riesgo que asigna la clasificación a la empresa que emite la garantía debe encontrarse listada en el portal web de la SBS (http://www.sbs.gob.pe/sistema.../clasificadoras-de-riesgo).

2. Se debe identificar en la página web de la clasificadora de riesgo respectiva, cuál es la clasificación vigente de la empresa que emite la garantía, considerando la vigencia a la fecha de emisión de la garantía.”

Es necesario señalar que la presentación de las cartas fianzas, en las contrataciones públicas, involucran un procedimiento más complejo en cuanto a su formalismo y legitimidad de las entidades que las emiten a diferencia de la regulación civil.